سهراب صلاحی
 
  در حقیقت، طبق ماده موردبحث، هیچ تفاوتی میان تهدید به اعمال زور و یا توسل به آن مدنظر قرار نگرفته است و هر دو به یک میزان از منظر حقوقی مورد توجه واقع شده است. به دیگر سخن، نویسندگان منشور با ممنوع‌انگاری صرف تهدید به استفاده از زور، ورای استفاده بالفعل از زور را مورد ممنوعیت قرار‌داده‌اند آن‌هم فارغ از این‌که تهدید مذکور منتج به درگیری شود یا خیر. نتیجه اینکه تهدید به زور جز در موارد استثنایی یادشده، در منشور ملل متحد به‌عنوان «عمل تجاوز» در کنار تهدید و نقض صلح و امنیت بین‌المللی از عوامل مربوط به صلح و امنیت جهانی شناخته شده (ماده 39) و رسیدگی به آن، در زمره مأموریت‌ها و کارویژه‌های ذاتی و اصلی شورای امنیت قرار گرفت اما تعریف، حدود و حتی مصادیق این عمل تجاوزکارانه تبیین نشد.
شورای امنیت
و انحصار احراز جنایت «تجاوز»
 در اساسنامه رم
در پی عدم دستیابی اجلاس رم (1998) در تعریف و توصیف جنایت تجاوز، کمیسیون مقدماتی که از سوی مجمع سازمان ملل مأمور تهیه پیش‌نویس اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی بود مأموریت یافت که به تهیه پیش‌نویس طرح تعریف تجاوز بپردازد. این کمیسیون در سه دسته، کار را پیگیری کرد: دسته اول مربوط به تعیین رفتار فردی، دسته دوم مربوط به تعیین رفتار دولت و دسته سوم در خصوص شرایط اعمال صلاحیت دیوان بود.
 متن نهایی که محصول تلاش این کمیسیون و نتیجه جلسات خود را که از 2003 تا 2009 برگزار کرده و برگرفته از مقررات منشور سازمان ملل، اساسنامه دادگاه نورنبرگ و توکیو و قطعنامه شماره 3314 (1974) سازمان ملل متحد بود، قبل از برگزاری اجلاس کامپالا (کنفرانس بازنگری) در 2010 به مجمع دولت‌های عضو تقدیم گردید و به اجماع مورد تصویب اجلاس کامپالا قرار گرفت.
 درهرحال عدم تعریف جرم تجاوز در مدت 65 سال (2010- 1945) پس از جرم‌انگاری آن در منشور سازمان ملل و همچنین بررسی مذاکرات و بیانیه‌های صادرشده از سوی کشورها در هنگام مذاکرات اساسنامه رم (1998) و کنفرانس کامپالا (2010) نیز نشان بر این واقعیت است که تعریف جنایت تجاوز به جهت اینکه رؤسای دولت‌ها و بیش از همه اعضای شورای امنیت و به‌ویژه دولت آمریکا درگیر آن بوده، مشکل‌ترین مفاهیم در حقوق بین‌الملل پس از تأسیس سازمان ملل است و به همین دلیل این تعریف نیز نتوانست جامعیت خود را حفظ نماید و علاوه بر اینکه اقدامات گروه‌های تروریستی ذیل آن تعریف نشد، اجرایی شدن اقدامات مربوط به پیگیری جنایت تجاوز و تعقیب مرتکبین تجاوز را به دست اعضای شورای امنیت داد که خود بیش از دیگران از توسل به زور برای پیگیری سیاست خارجی خود استفاده کنند. درهرحال ماده 8 مکرر اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری با تصویب اجلاس کامپالا، اینک عنصر قانونی جنایت تجاوز را تشکیل می‌دهد. کارگروه ویژه بدواً پیشنهاد کرد که اول: بند دوم ماده 5 اساسنامه رم حذف شود و دوم؛ تعریف تجاوز در اساسنامه مذکور و به‌عنوان ماده 8 مکرر گنجانده شود.
همچنین کارگروه نحوه اعمال صلاحیت دیوان بین‌المللی کیفری در رابطه با جنایت، تجاوز را به شرح زیر در قالب افزودن ماده 15 مکرر به اساسنامه رم پیشنهاد نمود:
الف: دیوان مطابق ماده 13 این اساسنامه می‌تواند براساس مقررات این ماده نسبت به جنایت تجاوز اعمال صلاحیت نماید.
ب: هرگاه دادستان دیوان به این نتیجه برسد که دلایل منطقی کافی برای شروع تحقیق در خصوص ارتکاب تجاوز وجود دارد، وی در ابتدا می‌بایست به این نکته اطلاع حاصل نماید که آیا شورای امنیت در خصوص وقوع عمل تجاوز توسط دولت موردنظر تصمیمی گرفته است یا خیر؟ دادستان موظف است دبیر کل سازمان ملل متحد را نسبت به وضعیت تحت توسط دیوان آگاه نموده و مفاد تمام اطلاعات و اسناد مربوطه را نیز به دبیر کل اطلاع دهد. هرگاه شورای امنیت تصمیمی در خصوص وقوع عمل تجاوز گرفته باشد، دادستان نمی‌تواند تحقیقاتی نسبت به موضوع فوق انجام دهد. نکات دیگری نیز در رابطه با ماده 15 پیشنهاد شده بود که به جهت اختصار صرف‌نظر می‌شود.
 نهایت اینکه آنچه از گزارش کارگروه ویژه مشخص بود این است که نسبت به تعریف جنایت تجاوز و همچنین اینکه تجاوز، جنایتی است که تنها از سوی مقامات عالی دولت‌ها و فرماندهان عالی نیروهای نظامی قابل ارتکاب است. چندان اختلاف‌نظر مهمی وجود نداشت اما مسئله اصلی آن است که اساساً ارتکاب جنایت تجاوز، ماهیتی حقوقی دارد درحالی‌که در پیشنهاد کارگروه ویژه، نقش عمده در این زمینه به شورای امنیت سازمان ملل که ماهیتی غیرحقوقی دارد واگذار شده است.
 درهرحال اولین کنفرانس بازنگری اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی در 31 می‌2010 در کامپالا (پایتخت اوگاندا) رسماً آغاز به‌کار نمود و در این اجلاس، بند اول ماده 8 مکرر اساسنامه، مطابق گزارش ارائه شده توسط کارگروه در ارتباط با تعریف جرم تجاوز پذیرفته شد. در بند دوم نیز آمده است که منظور از «اقدام تجاوزکارانه»، «تهاجم یا حمله به سرزمین دولت دیگر، به‌وسیله نیروهای مسلح یک دولت یا هر نوع‌اشغال نظامی هرچند موقت که از چنین تهاجم یا حمله‌ای ناشی شود یا هرنوع ضمیمه‌کردن تمام یا بخشی از سرزمین دولت دیگر که در تعارض با منشور ملل متحد باشد». همچنین این نکته را یادآور شد که اعمال مندرج در ماده 3 قطعنامه 3314 مجمع عمومی سازمان ملل (1974) می‌تواند به‌عنوان عمل تجاوز شناسایی شود. همان‌طور که‌اشاره شد اگرچه تعریفی که در این کنفرانس از جرم تجاوز شده است همچنان شامل خشونت‌های گروه‌های تروریستی نیست اما مشکل اصلی که بیش از گذشته مبرهن شد این بود که حتی در شکل‌یابی تنها نهاد کیفری بین‌المللی که یکی از ساختارهای نظام بین‌الملل به‌شمار می‌رود همچنان سایه قدرت بر حقوق سنگینی می‌کند، به دلیل نقش منحصربه‌فردی است که در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به شورای امنیت که نهادی سیاسی است در احراز «جنایت تجاوز» داده شد که اساساً امری کیفری و حقوقی است.
 ماده 15 مکرر1 و ماده 15 مکرر2 به ارجاع وضعیت جنایت تجاوز توسط دولت عضو، دادستان و شورای امنیت می‌پردازد. مطابق ماده 15 مکرر 1، دیوان می‌تواند صلاحیت خود را در خصوص عمل تجاوز ارتکابی توسط دولت عضو اعمال کند، درصورتی‌که آن دولت قبلاً اعلامیه‌ای مبنی بر عدم پذیرش صلاحیت دیوان صادر نکرده باشد. دادستان هم در صورتی می‌تواند شروع به تحقیقات نماید که شورای امنیت طبق ماده 16 اساسنامه دیوان نظر دیگری اعلام نکرده باشد؛ بنابراین، تنها روزنه امید برای پیگیری تجاوز، عدم اقدام شورای امنیت است. از سوی دیگر، با توجه به ماده 15 مکرر امکان ارجاع وضعیت جنایت تجاوز مستند به بند ب ماده 13 اساسنامه توسط شورای امنیت نیز فراهم شده است. در این مورد شورا می‌تواند وضعیت جنایت ارتکابی تجاوز را به دیوان ارجاع دهد اعم از اینکه دولت مربوط صلاحیت دیوان را پذیرفته باشد یا خیر. این موضوع از دو منظر قابل‌تأمل است: نخست آنکه، اعضای شورای امنیت که به اساسنامه دیوان ملحق نشده‌اند به‌آسانی می‌توانند وضعیت سایر دولت‌های غیرعضو را در دستور کار و بررسی قرار دهند و برای آنکه آنها (اعضای شورای امنیت) توسط دادستان به‌جهت ارتکاب جرائم مشمول صلاحیت دیوان ازجمله جرائم جنگی مورد پیگرد قرار نگیرند، احتمال عضویت آنها کمتر از گذشته خواهد بود. دیگر آنکه، ازآنجاکه قابلیت اعمال صلاحیت توسط دادستان فقط برای دولت‌های عضو اساسنامه دیوان میسر است لذا از انگیزه دولت‌های غیرعضو برای پذیرش و الحاق به اساسنامه کاسته می‌شود.
 از همین‌رو بود که برخلاف اساسنامه رم، قطعنامه کنفرانس کامپالا مورد موافقت دولت آمریکا قرار گرفت؛ زیرا شورای امنیت که آمریکا تأثیرگذارترین عضو آن است نقش اساسی در احراز تحقق جنایت تجاوز به دست آورد. در مقابل زمانی که طرح پیشنهادی کارگروه ویژه به کنفرانس کامپالا ارائه شد، 2500 سازمان غیردولتی با ارائه یک گزارش نگرانی خود را نسبت به عدم حفظ استقلال قضایی دیوان کیفری بین‌المللی اعلام کردند. گسترش این نگرانی‌ها باعث شد که بیش از 40 سازمان مردم‌نهاد و بین‌المللی نیز در نامه‌ای مشترک، کمتر از یک ماه به آغاز کنفرانس خطاب به وزرای امور خارجه دولت‌های شرکت‌کننده در کنفرانس بازنگری درخواست نمودند تا گنجاندن جنایت تجاوز در اساسنامه رم را به زمان دیگری موکول کنند، زیرا همان‌طور که‌اشاره شد شورای امنیت ماهیتاً رکنی سیاسی است و وابسته کردن دیوان کیفری بین‌المللی به تصمیمات شورای امنیت در تعارض با اصول کلی حقوقی و عدالت است.